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12 W 25/07 Brandenburgisches Oberlandesgericht

In dem Rechtsstreit

hat der 12. Zivilsenat des Brandenburgischen Oberlandesgerichts durch die Richterin am Landgericht Kyrieleis als Einzelrichterin

am 24. Juli 2007

beschlossen:

Tenor:

Auf die sofortige Beschwerde der Klägerin wird der Beschluss des Landgerichts - Einzelrichter - Neuruppin vom 04.06.2007, Az.: 1 O 75/07, abgeändert.

Der Rechtsweg zu den Zivilgerichten wird für zulässig erklärt.

Der Beklagte hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen.

Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.

Gründe:

I.

Die Parteien streiten über die Zulässigkeit des Rechtswegs. Die Klägerin, für die der Beklagte als Handelsvertreter in der Funktion eines Finanzberaters tätig war, nimmt diesen mit ihrer vor dem Landgericht Neuruppin erhobenen Klage auf Rückzahlung von Provisions- und Bonifikationsvorschüssen, Seminarkosten und Provisionsgarantien in Höhe von insgesamt 22.590,32 € in Anspruch.

Der zwischen den Parteien am 11.10.2005 geschlossene Handelsvertretervertrag enthält u.a. die nachfolgende Bestimmung:

§ 7 Übernahme weiterer Tätigkeiten

Der Vertreter hat grundsätzlich das Recht, für Dritte tätig zu werden. Im Hinblick auf die Risiken aus der Beraterhaftung für die Bank für solche Drittprodukte im Zusammenhang mit Bankleistungen und Beratungen bedarf der Vertreter der vorherigen schriftlichen Zustimmung der Bank und der Betriebsgesellschaft, bevor er für Dritte tätig wird. Die Bank und die Vertriebsgesellschaft können die Zustimmung zum Vertrieb von Konkurrenzprodukten oder Tätigkeiten für Konkurrenzunternehmen verweigern.

Mit Schreiben vom 22.08.2006 erklärte der Beklagte die Kündigung des Vertragsverhältnisses mit sofortiger Wirkung. In den Monaten März bis August 2006 verdiente er ohne Berücksichtigung der Bonifikations- und Provisionsvorschüsse insgesamt Provisionen in Höhe von 811,69 €.

Der Beklagte hat die Rechtswegzuständigkeit gerügt und gemeint, er sei nicht selbständiger Handelsvertreter, sondern Arbeitnehmer der Klägerin. Jedenfalls sei aber nach § 5 Abs. 3 Satz 1 ArbGG die Zuständigkeit der Arbeitsgerichte gegeben. In den Monaten Februar bis September 2006 habe er eine Gesamtvergütung von 5.500,00 € erzielt. Er zähle auch zum Personenkreis des § 92 a HGB, da es ihm nach Art und Umfang der von ihm verlangten Tätigkeit nicht möglich gewesen sei, für weitere Unternehmer tätig zu werden. Er habe für die Klägerin regelmäßig 40 Wochenstunden gearbeitet und habe seine Arbeitszeit nicht frei einteilen, sondern sich nach den Öffnungszeiten der Filiale der Klägerin richten müssen.

Die Klägerin hingegen ist der Ansicht gewesen, dass der Beklagte selbständiger Handelsvertreter gewesen sei und eine Zuständigkeit der Arbeitsgerichtsbarkeit auch nicht nach § 5 Abs. 3 Satz 1 ArbGG folge, da der Beklagte nicht zu den von § 92 a HGB erfassten Handelsvertretern zähle. Es sei ihm ausweislich § 7 des Handelsvertretervertrages nicht vertraglich untersagt gewesen, für weitere Unternehmen tätig zu sein; soweit in dieser Vorschrift die vorherige schriftliche Zustimmung der Klägerin vorgesehen sei, beziehe sich dies nur auf die gemäß § 86 Abs. 1 HGB bereits gesetzlich untersagte Konkurrenztätigkeit während des Vertragsverhältnisses. Dem Beklagten sei es auch jederzeit möglich gewesen, für weitere Unternehmer tätig zu werden, zumal Art und Umfang der vertraglich verlangten Tätigkeit im Handelsvertretervertrag nicht festgelegt worden seien.

Das Landgericht hat mit Beschluss vom 04.06.2007 den Rechtsweg zu den Zivilgerichten für unzulässig erklärt und den Rechtsstreit an das Arbeitsgericht Neuruppin verwiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, gemäß §§ 2 Abs. 1 Nr. 3, 5 Abs. 3 ArbGG sei der Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten eröffnet, da der Beklagte gemäß § 5 Abs. 3 ArbGG Arbeitnehmer sei. Nach Würdigung des erkennenden Gerichts sei er faktisch als Einfirmenvertreter i.S.d. § 92 a HGB tätig geworden. Das in § 7 des Handelsvertretervertrages grundsätzlich eröffnete Recht, für Dritte tätig zu werden, sei nämlich von der Zustimmung der Klägerin abhängig gewesen; der Beklagte sei auch nach der Verkehrsanschauung als Arbeitnehmer i.S.v. § 2 ArbGG anzusehen, da er seiner Tätigkeit von Beginn an in den Geschäftsräumen der Klägerin nachging und demnach seine Tätigkeit faktisch nicht frei bestimmen konnte. Das gesamte Vertragsverhältnis sei auf eine arbeitnehmerähnliche Zusammenarbeit ausgerichtet gewesen.

Gegen diesen am 05.06.2007 an die Klägerin abgesandten Beschluss richtet sich ihre am 18.06.2007 beim Brandenburgischen Oberlandesgericht eingegangene sofortige Beschwerde.

II.

Die sofortige Beschwerde der Klägerin gegen den Beschluss des Landgerichts Neuruppin vom 04.06.2007 ist gemäß § 17a Abs. 4 S. 2 GVG i.V.m. § 567 Abs. 1 Nr. 1 ZPO statthaft und zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt worden (§ 569 ZPO). Das Rechtsmittel hat auch in der Sache Erfolg, denn für den vorliegenden Rechtsstreit ist der Rechtsweg zu den Zivilgerichten (§ 13 GVG) eröffnet. Das Klagebegehren leitet sich nach den zu seiner Begründung vorgetragenen Tatsachen bei objektiver Würdigung aus einem Sachverhalt her, für den die ordentlichen Gerichte zuständig sind.

Eine Zuständigkeit der Arbeitsgerichte ergibt sich nicht aus §§ 2 Abs. 1 Nr. 3, 5 Abs. 3 Satz 1 ArbGG.

Der Beklagte war nach dem für die Frage der Zulässigkeit des Rechtsweges maßgeblichen Vortrag der Klägerin (vgl. BGH NJW 1996, 3012; OLG Düsseldorf, OLGR 2005, 540), dem der Beklagte nicht substantiiert entgegengetreten ist, kein Arbeitnehmer der Klägerin. Handelsvertreter sind selbständige Kaufleute, wenn sie im Wesentlichen frei ihre Tätigkeit gestalten und ihre Arbeitszeit bestimmen können, § 84 Abs. 1 HGB. Die Abgrenzung zwischen dem selbständigen Handelsvertreter und dem Arbeitnehmer hat unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls zu erfolgen, wobei die Selbständigkeit des Handelsvertreters nicht dadurch berührt wird, dass er an Weisungen und Richtlinien des Auftraggebers gebunden ist (Müller-Glöge in: Germelmann, aaO, § 5 Rn 24). Im Streitfall war der Beklagte ausweislich § 1 des Handelsvertretervertrages Handelsvertreter i.S.v. § 84 Abs. 1 HGB und konnte seine Tätigkeit selbständig gestalten und seine Arbeitszeit frei bestimmen. Diese - für die materielle Rechtslage allerdings nicht entscheidende - Bezeichnung stimmt mit dem Geschäftsinhalt überein. Selbst wenn der Beklagte, wie er vorträgt - vorübergehend - seine Arbeitszeit an den Öffnungszeiten der Filiale der Klägerin orientierte, begründet dies keine Arbeitnehmereigenschaft, zumal weder vorgetragen noch sonst ersichtlich ist, dass der Beklagte vertraglich verpflichtet gewesen wäre, seiner Tätigkeit für die Klägerin ausschließlich in deren Geschäftsräumen nachzugehen. Für die Frage, ob der Handelsvertreter in seiner Arbeitszeithoheit eingeschränkt ist, ist allein auf das rechtliche Dürfen gegenüber dem Unternehmer abzustellen; faktische Zwänge bleiben unberücksichtigt (OLG Naumburg OLGR 2004, 303).

Der Beklagte fällt auch nicht unter den von § 92 a HGB erfassten Personenkreis, für den die Fiktion der Arbeitnehmereigenschaft aus § 5 Abs. 3 ArbGG greift. Diese Vorschrift erstreckt die Zuständigkeit der Gerichte für Arbeitssachen ausnahmsweise auch auf selbständige Einfirmenvertreter, wenn deren Verdienst unterhalb der in § 5 Abs. 3 S. 1 ArbGG geregelten Grenze liegt. § 5 Abs. 3 ArbGG enthält eine für Handelsvertreter abschließende Zuständigkeitsregelung, die der Regelung für arbeitnehmerähnliche Personen in § 5 Abs. 1 ArbGG vorgeht (OLG Köln, VersR 2001, 894; Müller-Glöge in: Germelmann, Arbeitsgerichtsgesetz, 5. Aufl. 2005, § 5 Rn 28 m.w.N.). Bei Streitigkeiten mit dem Unternehmer sollen Handelsvertreter mit geringem Einkommen, deren wirtschaftliche Abhängigkeit von einem Unternehmer besonders stark ausgeprägt ist, die gleichen prozessualen Erleichterungen erhalten wie der abhängig beschäftigte Arbeitnehmer (BAG NZA 2003, 668; OLG Köln, VersR 2001, 894). Gemäß § 5 Abs. 3 ArbGG gelten Handelsvertreter nur dann als Arbeitnehmer, wenn sie zu dem Personenkreis gehören, für den nach § 92 a HGB die untere Grenze der vertraglichen Leistungen des Unternehmers festgesetzt werden kann, und während der letzten sechs Monate des Vertragsverhältnisses vor Klageerhebung im Durchschnitt monatlich nicht mehr als 1.000,00 € auf Grund des Vertragsverhältnisses an Vergütung einschließlich Provision und Ersatz für im regelmäßigen Geschäftsbetrieb entstandene Aufwendungen bezogen haben. Gemäß § 92 a Abs. 1 Satz 1 HGB kann die untere Grenze der vertraglichen Leistungen festgesetzt werden für das Vertragsverhältnis eines Handelsvertreters, der vertraglich nicht für weitere Unternehmer tätig werden darf oder dem dies nach Art und Umfang der von ihm verlangten Tätigkeit nicht möglich ist.

Der Beklagte fällt auch nicht unter den von § 92 a HGB erfassten Personenkreis. Er hat zwar die gemäß § 5 Abs. 3 ArbGG maßgebliche Verdienstgrenze von 1.000,00 € im Durchschnitt der letzten sechs Monate des Vertragsverhältnisses nicht überschritten. Diese Grenze ist auch dann maßgebend, wenn der Handelsvertreter in diesen Monaten nicht arbeitet und nichts verdient (BAG, NZA 2005, 487). Nur unbedingt entstandene Provisionsansprüche stellen eine Vergütung i.S.d. § 5 Abs. 3 S. 1 ArbGG dar (OLG Hamm, Beschluss v. 04.07.2005, Az. 18 W 25/05).

Es war dem Beklagten aber vertraglich nicht untersagt, für weitere Unternehmer tätig zu werden. Ein vertragliches Verbot i.S.v. § 92 a Abs. 1 HGB liegt allerdings auch dann vor, wenn die Aufnahme der Tätigkeit für ein anderes Unternehmen von der Zustimmung des Unternehmers abhängig gemacht wird und diese nicht vorliegt (BAG NZA 2005, 487; Brandenburgisches Oberlandesgericht, Beschluss v. 17.04.2007, 3 W 8/07; OLG Karlsruhe, Beschluss v. 21.06.2006, Az. 15 W 16/06; OLG Naumburg OLGR 2004, 303; OLG Köln, OLGR 2005, 309 und VersR 2001, 894). Eine Wettbewerbsabrede genügt demgegenüber nicht, weil die Tätigkeit für Nichtwettbewerber möglich bleibt (Baumbach/Hopt, HGB, 32. Aufl. 2006, § 92 a Rn 3; Löwisch in: Ebenroth/Boujong/Joost, Handelsgesetzbuch, 1. Aufl. 2001, § 92 a Rn 2); auch eine vertraglich vorgesehene "Abstimmung" ist mit dem Erfordernis einer Genehmigung nicht gleichzusetzen (OLG Köln, VersR 2001, 894).

Gemäß § 7 S. 1 des Handelsvertretervertrages war dem Beklagten das Tätigwerden für Dritte ausdrücklich grundsätzlich erlaubt. Eine Einschränkung dieses Grundsatzes war in Satz 2 und 3 der Regelung nur in Bezug auf Konkurrenzprodukte und -unternehmen statuiert worden. Die Klägerin weist zutreffend darauf hin, dass die vertragliche Regelung unter § 7 S. 2 deshalb nicht über dasjenige hinausgeht, was dem Handelsvertreter bereits aufgrund der Interessenswahrungspflicht nach § 86 Abs. 1 HGB gesetzlich untersagt ist. Für die Vertragszeit ist dem Handelsvertreter schon auf Grund von § 86 Abs. 1 Halbsatz 2 HGB jeder eigene Wettbewerb mit dem Unternehmer sowie jede Konkurrenzvertretung verboten, die geeignet ist, das Interesse des Unternehmers zu beeinträchtigen (Baumbach/Hopt, HGB, 32. Aufl. 2006, § 86 Rn 26 m.w.N.) Der Vertrieb von Konkurrenzartikeln setzt deshalb grundsätzlich eine ausdrückliche Genehmigung des Unternehmers voraus (BGH VersR 1999, 1279; OLG Hamm, NJW-RR 1992, 364 m.w.N.); die gleichzeitige Vertretung eines Konkurrenzunternehmens durch den Handelsvertreter stellt einen schweren Verstoß gegen die ihm gemäß § 86 Abs. 1 HGB obliegenden Treuepflichten dar und rechtfertigt regelmäßig die außerordentliche Kündigung.

Eine am Sinn und Zweck der Regelung orientierte Auslegung des Handelsvertretervertrages gemäß §§ 133, 157 BGB ergibt, dass das in § 7 S. 2 statuierte Zustimmungserfordernis sich nur auf den Vertrieb bzw. die Vermittlung solcher Produkte von Drittfirmen erstreckt, die im Zusammenhang mit Bankleistungen und -beratungen stehen und damit den unmittelbaren Geschäftsbereich der Klägerin betreffen. Dafür spricht bereits der Wortlaut, demzufolge die Zustimmung zur Tätigkeit für Dritte "Im Hinblick auf die Risiken aus der Beraterhaftung für die Bank für solche Drittprodukte im Zusammenhang mit Bankleistungen und Beratungen" erforderlich ist; damit wird nicht nur der wirtschaftliche Hintergrund des Zustimmungserfordernisses charakterisiert, sondern zugleich dessen Anwendungsbereich eingeschränkt. Dass eine Zustimmung auch für Tätigkeiten ohne sachlichen Bezug zur Absatztätigkeit der Klägerin erforderlich gewesen wäre, lässt sich der Regelung - insbesondere unter Berücksichtigung des in § 7 S. 1 aufgestellten Grundsatzes - nicht entnehmen. Mit diesem Verständnis korrespondiert auch die Regelung in § 7 S. 3, derzufolge die Klägerin die Zustimmung "zum Vertrieb von Konkurrenzprodukten oder Tätigkeiten für Konkurrenzunternehmen verweigern" können sollte. Wird im Vertrag aber nur klarstellend die Rechtslage wiedergegeben, handelt es sich nicht um ein vertragliches Verbot i.S.v. § 92 a Abs. 1 HGB.

Der Beklagte war auch nicht nach Art und Umfang der von ihm verlangten Tätigkeit gehindert, für weitere Unternehmer tätig zu werden. Auf die dahingehende pauschale Behauptung des Beklagten hat die Klägerin spezifiziert dargelegt, welche Vertragsschlüsse ausreichend sind, um Provisionen in Höhe von 2.500,00 € im Monat zu erzielen. Dem ist der Beklagte nicht entgegengetreten, so dass nicht festgestellt werden kann, dass die von der Klägerin von ihm verlangte Tätigkeit es ihm in zeitlicher Hinsicht unmöglich gemacht hätte, auch für Dritte tätig zu werden. Ist dem Handelsvertreter in diesem Sinne die Tätigkeit für ein anderes Unternehmen möglich, sind die Voraussetzungen des § 92 a Abs. 1 HGB auch dann nicht erfüllt, wenn er von dieser Möglichkeit keinen Gebrauch macht; in diesem Fall bedarf er nicht des von § 92 a Abs. 1 HGB bezweckten Schutzes (OLG Köln, VersR 2001, 894). Es kommt deshalb auch nicht darauf an, ob der Beklagte seinem Vortrag entsprechend tatsächlich 40 Wochenstunden für die Klägerin gearbeitet hat.

Liegen die Voraussetzungen des § 92 a Abs. 1 HGB i.V.m. § 5 Abs. 3 ArbGG nicht vor, verbleibt es bei der Zuständigkeit der Gerichte der ordentlichen Gerichtsbarkeit. Da § 5 Abs. 3 ArbGG eine für Handelsvertreter abschließende Zuständigkeitsregelung enthält, die der Regelung für arbeitnehmerähnliche Personen in § 5 Abs. 1 ArbGG vorgeht (OLG Köln aaO; Müller-Glöge in: Germelmann, aaO, § 5 Rn 28 m.w.N.), kommt es auf die Ausführungen des Landgerichts, denen zufolge das Vertragsverhältnis arbeitnehmerähnlich ausgestaltet gewesen sein soll, nicht an.

Für den Beschwerdewert bei Rechtswegverweisungen ist ein Bruchteil des Hauptsachewertes maßgeblich, wobei Schwankungen in einer Größenordnung von 1/3 bis 1/5 in Betracht kommen (BGH NJW 1998, 909; Brandenburgisches Oberlandesgericht, Beschluss v. 17.04.2007, 3 W 8/07). Der Senat setzt den Beschwerdewert im Streitfall auf 4.518,06 € fest (entspricht 1/5 des Hauptsachestreitwertes).

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO. Über die Kosten der Rechtsmittel im Vorabverfahren über die Zulässigkeit des Rechtswegs gemäß § 17a Abs. 4 GVG ist nach §§ 91ff ZPO zu entscheiden (BGH NJW 1993, 2542).

Gründe für die Zulassung der Rechtsbeschwerde gemäß § 17 a Abs. 4 S. 5 GVG liegen nicht vor.

Ende der Entscheidung